Desde hace ya mucho tiempo atrás, el mercado de seguros internacional ofrece la posibilidad de asegurar bajo las coberturas de D&O, por ejemplo, el pago de multas y sanciones impuestas a un director de una sociedad por su actividad desarrollada en tal carácter, aunque la validez legal de este tipo de coberturas es un tema controvertido en el derecho de seguros. Este tipo de coberturas, de aplicación internacional, suelen aclarar que no se amparan “multas o sanciones consideradas no asegurables de acuerdo con la ley aplicable a la póliza o cualquier otra ley aplicable”.

Podemos mencionar diversos tipos de multas: de carácter administrativo (por infracciones regulatorias, por ejemplo), civil (sanciones pecuniarias en juicios civiles), penal (multas impuestas como pena criminal), contractual o punitivas.

Como veremos de manera sintética, en el derecho comparado existen posiciones diferentes sobre la asegurabilidad de las multas, siendo una de las cuestiones centrales a dilucidar si permitir la cobertura asegurativa de multas por medio de un seguro contraviene el orden público, al diluir el efecto disuasivo y punitivo que dichas sanciones busca generar.

Por ejemplo, en España hay una referencia específica en materia de seguro de defensa jurídica. En concreto, la Ley 50/1980 (Ley de Seguros) dispone en su artículo 76.e) (dentro de la regulación del seguro de defensa jurídica) que dicha cobertura “no cubrirá el pago de las multas y sanciones” impuestas al asegurado. Esta es una exclusión legal puntual: cuando el asegurador ofrece cobertura de defensa jurídica (gastos de abogados, fianzas, costas), queda excluido por mandato normativo el pago de las multas o sanciones económicas que resulten del proceso. Para el resto de las coberturas, la ley no contiene un prohibición expresa pero el criterio de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), que es el regulador español, es que sería contraria al orden público y no sería posible asegurar consecuencias punitivas de ilícitos penales o administrativos. En 2008, la DGSFP, ante una consulta puntual, concluyó que tales multas no son asegurables, equiparando ambos casos, sobre la base que permitir dicha cobertura contravendría el orden público al diluir el efecto disuasorio de las sanciones. No obstante, la argumentación de la DGSFP ha sido cuestionada por parte de la doctrina sosteniendo que las multas administrativas muchas veces se imponen por conductas meramente negligentes y no dolosas; y que en ciertos supuestos (v.gr. infracciones formales sin daño a intereses públicos sustanciales) la cobertura asegurativa de la multa no atentaría contra el orden público de forma clara. En la actualidad, algunas pólizas de D&O en España ofrecen cobertura para multas administrativas por actos no dolosos y, hasta donde sabemos, la DGSFP no ha tomado medidas sancionatorias en su contra.

En el derecho francés, la cuestión de asegurar multas y sanciones también gira en torno al orden público (“ordre public”). Aunque no existe un artículo expreso en el Código de Seguros que prohíba cubrir multas, la combinación de principios generales y decisiones jurisprudenciales ha llevado a sostener que, en principio, las multas no sean asegurables en Francia por considerarse contrario al orden público.

Algunos tribunales franceses han declarado explícitamente que cubrir una multa violaría el orden público. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de París, en decisión del 14 de febrero de 2012, sostuvo que una póliza que pretendiera garantizar el pago de una multa sería “contra l’ordre public”, es decir, inadmisible por contrariar los principios fundamentales del derecho. El razonamiento subyacente es que las sanciones pecuniarias impuestas por el Estado buscan disuadir conductas ilícitas; si el infractor pudiera trasladar la consecuencia económica a su aseguradora, se anularía o reduciría el efecto disuasivo de la sanción. Sin embargo, el debate no está totalmente cerrado. Algunos autores destacados en derecho de seguros en Francia, argumentan que ciertas multas administrativas sí podrían ser asegurables, siempre que no provengan de un acto intencional del asegurado. Se apoyan en que el artículo L113-1 del Code des Assurances prohíbe asegurar los actos dolosos o intencionales (“faute intentionnelle ou dolosive”), pero no establece expresamente una prohibición de asegurar multas. Esta postura fue objeto de análisis en el célebre caso Marionnaud ante la Cour de Cassation (2ª Cámara Civil, fallo del 14 de junio de 2012). En ese caso, a la empresa Marionnaud (multada por autoridades administrativas) se le denegó la cobertura de la multa bajo su seguro D&O y se estableció que estas coberturas afectan el orden público.

En Estados Unidos no existe una regla federal uniforme sobre la asegurabilidad de multas o daños punitivos; la cuestión depende del derecho de cada estado. En general, muchas jurisdicciones estatales de este país consideran inasegurables las sanciones cuyo fin es punitivo (como multas civiles o daños punitivos impuestos por tribunales) cuando resultan de conductas intencionales (dolo) del asegurado. El fundamento es evitar el riesgo moral y no frustrar el propósito disuasivo de tales condenas. Sin embargo, la posición no es unánime y varía entre distintos estados de la Estados Unidos: por ejemplo, aproximadamente un tercio de los estados permiten la cobertura de daños punitivos sin mayores restricciones; alrededor de una docena de Estados prohíben asegurar daños punitivos que resulten de conductas intencionales o dolosas  y varios Estados permiten la cobertura de daños punitivos sólo cuando el asegurado es sancionado de manera indirecta por hechos de un tercero y no por su propia conducta.

En Argentina no existe uniformidad en la doctrina sobre los alcances del artículo 112 de la Ley de Seguros, que establece para el seguro de responsabilidad Civil que “la indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa”. ¿Se trata esta norma de una prohibición de asegurar sanciones y multas inmodificable por acuerdo de partes en el contrato?

Una primera aproximación al tema bajo la perspectiva del derecho argentino es que el artículo 112 de la Ley de Seguros no establece una prohibición expresa de asegurar las penas, sino que determina, como regla general, que el seguro de responsabilidad civil “no incluye” las penas aplicadas por autoridad judicial o administrativa.

Pero, por otra parte, la ley de Seguros Argentina establece en su artigo 158 que: “Además de las normas que por su letra o naturaleza son total o parcialmente inmodificables, no se podrán variar por acuerdo de partes los artículos 5, 8, 9, 34 y 38 y sólo se podrán modificar en favor del asegurado los artículos 6, 7, 12, 15, 18 (segundo párrafo), 19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 116, 130, 132, 135 y 140”. Como se puede apreciar, el artículo 112 no figura expresamente mencionado en esta norma como inmodificable.

Sin embargo, si bien el artículo 112 de la Ley de Seguros no aparece mencionado expresamente entre los inmodificables por acuerdo de partes en el artigo 158, la redacción de la primera frase de este último artículo permitiría sostener que el artículo 112 es inmodificable “por su letra o naturaleza”, a pesar de no estar expresamente listado en aquél artículo.

Y aquí en este tema, como en otras jurisdicciones, entra en juego la noción de orden público y la moral al momento de analizar si el aseguramiento de multas (penales, administrativas o contractuales) puede considerarse un objeto lícito de un contrato.

El artículo 279 del Código Civil y Comercial argentino (“CCyC”) establece que: “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”.

Ya hemos visto que, en nuestra opinión, el art. 112 de la Ley de Seguros no establece una prohibición de asegurar las multas, sino que determina, como regla general, que el seguro de responsabilidad civil no incluye las multas y sanciones. Pero en este sentido, resulta necesario analizar si el aseguramiento de multas resulta contrario a lo establecido por el art. 279 CCyC si se considerase que esta cobertura sería contraria al orden público y la moral, ya que, si así fuere, entonces estaríamos ante un objeto ilícito de un contrato.

En nuestra opinión, la respuesta a este análisis no es única y terminante, sino que corresponde discriminar entre los diferentes tipos de multas que la doctrina y cierta jurisprudencia ha diferenciado con claridad, es decir, las multas administrativas, las multas penales y las multas contractuales (más los daños punitivos de la Ley de Defensa del Consumidor).

Sin dejar de reconocer que tanto las multas penales como las administrativas constituyen manifestaciones del ius puniendi del estado, creemos que a los efectos de analizar si ciertas multas son asegurables o no, se debe adoptar un criterio amplio acorde con las necesidades razonables actuales de un importante grupo de ciudadanos que ocupan cargos directivos en muchas empresas, lo que los expone, en muchos casos, al riesgo de perder la totalidad de sus patrimonios por actos meramente culposos e inclusive, por actos en los que ni siquiera participaron en forma personal pero que la ley los hace responsable como miembro de un Directorio determinado.

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